Na tarde desta terça-feira(25), o desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho, retornou Helder Lopes Aragão ao cargo o prefeito de Anajatuba. O magistrado deferiu um Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo prefeito afastado por decisão da Juíza Dra. Mirella Cezar Freitas, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa tinha afastado Helder do cargo no último dia 14 de agosto.
Confira abaixo os argumentos do Desembargador:
RELATOR SUBSTITUTO: DR. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO
D E C I S Ã O
Des. Luiz Gonzaga deu a canetada e retornou Helder.
Versam os presentes autos sobre AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por HELDER LOPES ARAGÃOcontra decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Anajatuba/MA, Dra. Mirella Cezar Freitas, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido de afastamento liminar (Processo n.º 888-84.2015.8.10.0067) ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada requerido, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, fundamentado nas razões acima, e com fulcro no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, e com o fim de evitar a reiteração de atos administrativos lesivos ao erário e interesse público e por considerar necessária à instrução processual, DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR requerida para o fim de DETERMINAR O IMEDIATO AFASTAMENTO DO REQUERIDO, HELDER LOPES ARAGÃO, do cargo de PREFEITO MUNICIPAL DE ANAJATUBA-MA, sem prejuízo da remuneração, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da ciência da presente decisão, sem prejuízo de dilatação, se for necessário. Para efetivar o cumprimento da presente decisão, determino que a Secretaria Judicial realize, com a máxima urgência, as seguintes comunicações: a) Comunique-se ao Vice-Prefeito Municipal de Anajatuba, Sr. SYDINEI COSTA PEREIRA, para assumir o cargo de Prefeito Municipal, pelo prazo de 180(cento e oitenta) dias; b) Comunique-se a presente decisão ao Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Anajatuba-MA, para providenciar, na forma do Regimento Interno da Casa Legislativa, a convocação da respectiva sessão solene extraordinária e lavratura da respectiva ata e termo de posse e exercício provisório em favor do Vice-Prefeito Municipal de Anajatuba, SYDINEI COSTA PEREIRA, enviando a documentação comprobatória do cumprimento da decisão, no prazo de 05(cinco) dias; c) Comunique-se aos gerentes das agências do Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Bradesco e Banco do Nordeste, para ciência do afastamento do Prefeito HELDER LOPES ARAGÃO e de sua substituição pelo Vice-Prefeito SYDINEI COSTA PEREIRA, pelo prazo de 180(cento e oitenta) dias, devendo providenciar imediata habilitação de seu autógrafo junto às instituições bancárias e, se absterem de movimentar ou liberar quaisquer valores nas contas do Município de Anajatuba, sob qualquer pretexto, por ordem do Sr. HELDER LOPES ARAGÃO, sob pena de crime de desobediência. d) comunique-se apresente decisão à Procuradoria do Estado do Maranhão, através de seu/sua Procurador (a) Geral, sobre o teor esta decisão, de modo a impedir que o prefeito afastado celebre convênios ou firme compromissos em nome do município. INDEFIRO o pedido liminar de indisponibilidade e sequestro de bens dos requeridos, haja vista que o Ministério Público Estadual não delimitou/indicou na petição inicial, o valor relativo ao suposto prejuízo que pretensamente deverá ser recomposto ao erário. NOTIFIQUEM-SE os requeridos para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem manifestação por escrito, nos moldes do art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa. Após, dê-se vista ao Ministério Público para se pronunciar sobre as a manifestações, no prazo de 05 (cinco) dias. Atento ao disposto no art. 17, § 3º, da Lei 8.429/92, e de acordo com o entendimento doutrinário majoritário, que preconiza ser imprescindível a notificação do ente público lesado com a conduta apontada como ímproba, DETERMINO SEJA NOTIFICADO O MUNICÍPIO DE ANAJATUBA-MA, para, querendo, se manifestar sobre a inicial, no prazo de 15(quinze) dias, integrando a lide na qualidade de litisconsorte.
Em suas razões recursais (fls. 03-42), o agravante alegou que a decisão agravada deve ser reformada, haja vista a ausência do fumus boni iuris e o periculum im morapara a concessão da liminar de afastamento de cargo.
Seguiu sustentando que o agravante não é o ordenador de despesas do Município de Anajatuba, pois o Decreto n.º 007/2013, “delegou aos Secretários Municipais as atribuições de ordenadores de despesas para a emissão de notas de empenho, concessão de adiantamentos, emissão de ordem bancária para pagamento de despesa, representação do Município em contratos, convênios, acordos, ajustes e instrumentos similares, reconhecimento de dívidas, liquidação de despesas e emissão de outros documentos que gerem receita e despesa para o Município”.
Aduziu, ainda, que o afastamento do agente público de suas funções é medida excepcional, visto que a perda do cargo público só ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória, por expressa previsão do art. 20, da Lei n.º 8.429/92.
Pontuou, também, que o agente político somente poderá ser afastado “quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. Afirmou que o agravante “não está prejudicando a instrução processual de modo algum.”
Ademais, asseverou que o STJ entende que deve ser preservada a integridade do mandato obtido pela vontade popular soberana e que “a norma do art. 20, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativo, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual.”
Por fim, após tecer comentários acerca do direito a que se irroga, requereu seja recebido o agravo de instrumento, conferindo-lhe efeito suspensivo, determinando o imediato retorno do agravante ao exercício do seu cargo eletivo de Prefeito Municipal de Anajatuba/MA, bem assim como, tornando-se sem efeito todos os atos porventura praticados em razão do cumprimento da decisão agravada. No mérito, postulou o provimento do presente recurso.
É o relatório. Decido.
Tendo em vista os efeitos da Lei nº. 11.187/05, que restringiu o cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, compete ao Relator converter o agravo interposto na forma instrumental em retido nos autos, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação (periculum in mora).
No caso dos autos, não vislumbro a possibilidade de conversão do Agravo em retido, tal como previsto no art. 527, inc. II, do CPC, já que me deparo com matéria que aponta urgência no provimento jurisdicional ante a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos da medida concedida.
Determino, portanto, o processamento do Agravo sob a forma de Instrumento.
Com efeito, a questão em análise diz respeito à decisão proferida pela magistrada singular que, deferindo parcialmente o pleito do Ministério Público Estadual concernente à antecipação dos efeitos da tutela em sede de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, determinou o afastamento do agravante do cargo de Prefeito Municipal de Anajatuba/MA.
Nesse contexto, impende ressaltar que o art. 12, da Lei nº 7.347/85[1], autoriza o magistrado a conceder liminar em Ação Civil Pública, e cumulativamente, versando o presente caso sobre ato de improbidade administrativa, a Lei n.º 8.429/92, em seu art. 20, parágrafo único, permite a medida cautelar de afastamento do agente público do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, quando se fizer necessário à instrução processual.
Todavia, embora o parágrafo único do art. 20 da Lei 8.429/92, possibilite à autoridade judicial o afastamento do agente público do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução do processo, tal medida exige evidências concretas de que a permanência do investigado no cargo poderá dificultar a instrução probatória, sob pena de o afastamento liminar constituir indevida interferência do Poder Judiciário em outro Poder da República ou caracterizar verdadeira cassação de agente político.
É de todo oportuno gizar o magistério de Waldo Fazzio Junior, na obra “Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência”, São Paulo: Atlas, 2015, p. 381″, in exthensis:
Há de se cogitar a extrema cautela exigida dos magistrados e administradores, na aplicação do afastamento cautelar, na medida em que eventual precipitação, na outorga da medida, pode transmutar em simbólicacondenação antecipada de quem tem direito ao devido processo legal, assegurando o contraditório e a ampla defesa. (Original sem grifos).
Analisando detidamente a decisão agravada (fls. 128-141), verifico que a magistrada a quo deferiu a medida liminar de afastamento do agravante do cargo de Prefeito Municipal de Anajatuba, justificando o resguardo da instrução processual, sob o argumento de que “a permanência do demandado no cargo então ocupado, mormente em um Município pequeno como o de Anajatuba/MA, poderá acarretar dificuldades na boa instrução do processo, podendo ele influenciar negativamente aquelas pessoas que ainda prestarão esclarecimentos”.
Como se vê, a magistrada de 1º grau, para conceder essa medida antecipatória, arrimou-se apenas em mera presunção de prejuízo à atividade instrutória, rezando seu juízo de valor apenas em uma probabilidade de interferência do agravante a ponto de tumultuar a referida fase processual, não tendo, todavia, demonstrado no decisum, evidências fáticas e plausíveis.
Aliás, dos documentos apresentados aos autos (fls. 43-183), percebo que o Ministério Público Estadual, ora agravado, apesar de comprovar fortes indícios de atos ímprobos, não trouxe aos autos elementos de que o agravante estaria atuando no sentido de tumultuar a instrução processual. Todavia, imperioso destacar que a possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura.
Nesse liame, a Lei de Improbidade Administrativa é cristalina ao condicionaro afastamento cautelar do agente público ao risco efetivo à instrução processual,in verbis:
Art. 20. […]Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Original sem grifos.
Da exegese do dispositivo legal acima citado, conclui-se que o afastamento do agente público do exercício do cargoé uma medida excepcional e de natureza cautelar, vez que o seu manejo deveestar atrelado à finalidade de garantir a fase instrutória do processo, para que tenha fluidez sem prejuízo probatório, além de manter a ordem pública longe de atos que golpeiam a moral e a ética.
Dessa forma, aquela situação de excepcionalidade se configura tão-somente com a demonstração de um comportamento do agente público que, no exercício de suas funções públicas e em virtude dele, importe efetiva ameaça à instrução do processo, o que não existe no caso dos autos. Sendo assim, “não bastam simples ilações, conjecturas ou presunções. Cabe ao juiz indicar, com precisão e baseado em provas, de que forma – direta ou indireta – a instrução processual foi tumultuada pelo agente político que se pretende afastar”.[2]
Assim, a concessão deve se assentar na demonstração de requisitos consistentes no receio de lesão grave ou de difícil reparação (perigo da demora), bem como na plausibilidade do direito ameaçado (fumaça do direito).Sobreditos requisitos devem estar comprovados, mediante a indicação de elementos probatórios capazes de evidenciar o embaraço processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida desse porte.
Em caso semelhante ao dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão proferida no dia 17 de agosto de 2015, sob a relatoria doMinistro Ricardo Lewandowski, deferiu o pedido de suspensão (SL n.º 894/MA) requerido pelo Prefeito Municipal de Bacuri/MA contra a decisão deste egrégio Tribunal que determinou seu afastamento do cargo por prática de ato de improbidade administrativa. Transcrevo, por oportuno, trecho da referida decisão, que bem elucida o tema ora discutido:
Não por outra razão, dispõe o parágrafo único do art. 20 da Lei n.º 8.429/1992 que afastamento cautelar poderá ser determinado quando a medida se fizer necessária à instrução processual, o que não parece ser mais essencial no caso sob exame.
Observo, nessa linha, que as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público são excepcionais, não se podendo utilizá-las de forma subversiva que resulte na deturpação da essência de seu propósito processual.
Em que pese o caráter da medida, que visa preservar a regular instrução processual, a ordem pública e a segurança jurídica, muitas vezes sua aplicação se distancia de seu propósito, especialmente quando constatada a possibilidade de a medida cautelar apresentar duração excessiva, inclusive por não se poder assegurar quanto tempo irá durar a instrução processual. Aplica-se, nesse caso, a percuciente ilação de Rui Barbosa de que jamais se podem eternizar medidas restritivas de direitos, porque sempre estão sujeitas a condições clausulares dispostas em lei e a limitações no tempo.[…]
Parece-me, pois, nesta análise prefacial dos autos, própria da medida em espécie, que a determinação deixou de ser adequada/necessária, pois não foi demonstrada de que forma o ora requerente poderia atrapalhar o curso da instrução processual caso voltasse a ocupar a chefia do Poder Executivo local[3]. (Original sem grifos).
Na mesma linha de raciocínio, é o entendimento expendido pelo Superior Tribunal de Justiça acera do assunto, in litteris:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUISITO NÃO DEMONSTRADO. 1. “A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual” (AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 6/9/2012). A mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo não constitui fundamento suficiente para o respectivo afastamento cautelar. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014).
SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE POLÍTICO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AOS INTERESSES TUTELADOS PELO ART. 4º DA LEI N. 8.437/92.I – O afastamento cautelar de agente político está autorizado pelo art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429, de 1992, “quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. II – Essa norma supõe prova suficiente de que o agente possa dificultar a instrução do processo. III – O afastamento sub judice está fundado no risco à instrução processual, inexistindo, portanto, lesão aos interesses tutelados pelo art. 4º da Lei n. 8.437, de 1992. Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.900/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 09/03/2015).
PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual.Agravo regimental não provido. (AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/08/2012, DJe 06/09/2012).
A esse próposito, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, ad litteram:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. LEI NO8.429/92. AFASTAMENTO DE SERVIDOR DO EXERCÍCIO DO CARGO. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA AMEAÇA À INSTRUÇÃO DO PROCESSO E À APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE. DECISÃO REFORMADA. I – A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei no 8.429/1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, é medida excepcional e há de ser aplicada quando existirem elementos suficientes de que o agente esteja atuando no sentido de dificultar a instrução processual e esquivar-se das sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa. II – O fundamento da medida cautelar de afastamento do cargo não é propriamente a gravidade da conduta imputada ao agente, mas o fato de prejudicar a instrução do feito, no intuito de esquivar-se das sanções legais a que se acha sujeito. Ausente a comprovação dessas circunstâncias, deve ser afastada a medida excepcional. III – Agravo provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO NO40.748/2012 – SÃO LUÍS, Relator Desembargador Marcelo Carvalho Silva, Data de Julgamento 05.03.2013).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE PREFEITO DO EXERCÍCIO DO CARGO. MEDIDA EXCEPCIONAL NÃO RAZOÁVEL NOS PRESENTES AUTOS. EXAGERO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. OFENSA AO ART. 37, DA CF. PRESERVAÇÃO DE SOMENTE 20% DO CONJUNTO DE SERVIDORES CONTRATADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – Em um Estado republicano, que tem por fundamento a preservação das liberdades públicas, a exegese do art. 12, da Lei n.º 7.347/85 c/c art. 20, da Lei n.º 8.429/92, deve passar por uma filtragem constitucional, no sentido de que tais dispositivos somente poderão ser aplicáveis quando uma situação excepcional justificar tal medida drástica. II – O afastamento liminar de Prefeito Municipal do exercício do cargo somente é lícito, quando existam, nos autos, prova de que o mandatário está, efetivamente, dificultando a instrução processual. A simples possibilidade de que tal dificuldade venha a ocorrer, não justifica o afastamento do agente público acusado de improbidade. III – Deve ser considerada tempestiva a contestação apresentada por apenas um dos litisconsortes no prazo duplo[1], pois há a presunção de que os litisconsortes terão procuradores diferentes. IV – A investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público, considerando o exagero das contratações temporárias realizadas em ofensa ao art. 37, da CF, devem ser mantidos somente 20% do conjunto de servidores contratados sem concurso. V – Recurso de agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido para manter a Agravante no cargo, mas limitar em 20% o conjunto de servidores contratados. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 027983-2010 (00639-66.2010.8.10.0049) – PAÇO DO LUMIAR, Relatora Desa. Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa, Data de Julgamento 27/11/2011).
Vale destacar, por oportuno, quando a ocorrência do afastamento cautelar não se ampara em provas de que o agente político atuou no sentido de atarracar a investigação, surge grave lesão à ordem pública institucional, vez que se estaria diante da intervenção de um Poder sobre o outro, em inegável afronta aos princípios constitucionais da independência e harmonia entre os Poderes do Estado Democrático de Direito.
Por fim, ressalto que, na hipótese em apreço, constata-se que as eventuais provas das práticas ímprobas atribuídas ao agravante e aos outros demandados já foram inclusive todas levantadas pelo Ministério Público Estadual, alicerçando documentalmente a propositura da presente ação pelo órgão ministerial, o que revela a injustificada permanência do afastamento do agravante do cargo eletivo, máxime considerando que a decisão agravada não apontou, de modo claro e seguro, por qual razão sua permanência prejudicaria à instrução processual.
Dito isso, verifico que a decisão agravada merece reparo no que concerne à determinação do afastamento do agravante do cargo de Prefeito Municipal de Anajatuba/MA, haja vista desatender aos ditames da legislação, não tendo a magistrada a quo apontado as provas inequívocas que poderiam ensejar o tumulto processual, limitando-se apenas a ilações.
Diante de tais considerações, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVOpostulado no vertente agravo de instrumento, para suspender a decisão agravada e determinar o retorno imediato do Agravante ao cargo de Prefeito Municipal de Anajatuba/MA e às suas funções, tornando-se sem efeito todos os atos porventura praticados em razão do cumprimento da decisão agravada, até o final julgamento do presente recurso pelo órgão colegiado competente.
Notifique-se a MMa. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Anajatuba/MA para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigada de prestar informações, a não ser que tenha sido modificado o despacho agravado ou acontecido qualquer novo fato que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.
Outrossim, intime-se a parte agravada para que, em igual prazo, querendo, oferte contrarrazões.
Remetam-se, a seguir, os autos à Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.
Após, voltem-me conclusos.
Publique-se e CUMPRA-SE.
São Luís, 25 de agosto 2015.
DR. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO
Relator Substituto
Tudo pode ser comprado, deixa o homem roubar mais um pouquinho! Tenão pena do povo nas mãos desse Hélder.